Wyjątek od zasady nieretroakcji w prawie zamówień publicznych - znowu art. 24 ust. 1 pkt 1a

Można by pomyśleć, że skoro zasada "prawo nie działa wstecz" wyrażona jest w art. 3 KC i co do zasady dotyczy prawa cywilnego, trzeba by zadać sobie pytanie, czy w takim razie obejmuje swoim zasięgiem prawo zamówień publicznych, które w ujęciu systemowym są dziedziną mającą wiele wspólnego z różnymi gałęziami prawa. Z pomocą przychodzi nam jednak art. 14 PZP, który nakazuje do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosować przepisy KC, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, oraz Trybunał Konstytucyjny. Badając zgodność z Konstytucją aktów normatywnych (ustaw) przewidujących działanie wsteczne, w tym nie tylko normujących stosunki cywilnoprawne, zajął stanowisko, że w świetle art. 2 Konstytucji, stanowiącego, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, dopuszczenie działania prawa z mocą wsteczną może mieć miejsce tylko wyjątkowo, gdy istnieją ważne powody i gdy takie wsteczne działanie wynika z brzmienia przepisu.  

Lex retro non agit - co to właściwie oznacza, że prawo nie działa wstecz? Ni mniej, ni więcej, lecz tyle, że ustawa swoim działaniem (mocą) może obejmować jedynie przyszłość, a nigdy - przeszłość, rozumianą jako okres poprzedzający wejście w życie ustawy. Adresat normy prawnej otrzymuje więc najpierw dyspozycję co do swego przyszłego działania,  a nie odwrotnie (działanie - dyspozycja lub skutek prawny).

KC dopuszcza wyjątki: "Ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba, że to wynika z jej brzmienia lub celu". Zdaniem Trybunału, odstępstwo od zasady nieretroakcji może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy przemawiają za tym ważne powody i gdy wynika ono wyraźnie z brzmienia ustawy. Cel ustawy w żadnym razie nie uzasadnia przyjęcia wstecznego jej działania. Natomiast uważa się zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, że z mocą wsteczną należy stosować przepis nowelizujący, który usuwa wątpliwości, jakie budzi dotychczasowe brzmienie przepisu (SN w orz. z 21 września 2007 r., V CSK 141/2007, Lexpolonica nr 1958978, niepubl.).

   

Przykładem takiego wstecznego działania ustawy, które wynika z jej brzmienia, wydaje się być art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP, o którym mówiliśmy ostatnim razem. Nałożenie skutków prawnych na działania wykonawców (zamawiających), które miały miejsce przed wejściem w życie ustawy, niewątpliwie jest "wstecznym działaniem prawa". Podejmując pewną czynność maksymalnie w okresie trzech lat przed wejściem w życie tej nowelizacji PZP (przed wszczęciem postępowania, ściśle mówiąc), zarówno wykonawca, jak i zamawiający, nie znał skutków prawnych tej czynności, które zostały wprowadzone dopiero późniejszą ustawą. Można by przypuszczać, że świadomość faktu, jakie konsekwencje wiążą się z danym działaniem, wpłynęły by na te działania czy też zaniechania. Nie istnieje dobry powód, a przynajmniej nie jest mi wiadomy, aby taka nowelizacja nie mogła obowiązywać w normalnym trybie, czyli na przyszłość. Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia zostaliby uprzedzeni o konsekwencjach swoich czynów i mogliby podejmować bardziej świadome decyzje. Art. 24 ust. 1 pkt 1 a nakłada przecież obowiązek, a nie uprawnienie zamawiajacego. Takie postępowanie ustawodawcy nie zwiększa pewności i zaufania w obrocie prawno-gospodarczym, a naruszenie zasady nieretroakcji, wynikające chyba tylko z brzmienia ustawy (tylko i wyłącznie - bo o celu trudno w ogóle mówić w przypadku tej nowelizacji), jest brzydkim przykładem nieprzemyślanej legislacji, która może pociągnąć za sobą skutki nie tylko w postaci wniosku do TK, ale także odwołań i skarg, czego konsekwencją będzie dodatkowe skomplikowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, która i tak już do prostych nie należy.

A teraz szybko, zanim dotrze do nas, że to bez sensu - czyli art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP

Nowelizacje prawa zamówień publicznych przypominają sinusoidę, na której z jednej strony znajduje się szeroko pojęty interes zamawiających, z drugiej natomiast - wykonawców. Kolejne nowele próbują ułatwić życie albo jednym, albo drugim, zamiast usiłować pogodzić te interesy lub wprowadzić spójność w systemie zamówień publicznych. Po latach wspierania pozycji wykonawców w imię zmniejszania barier dla przedsiębiorczości (oraz w imię innych szlachetnych celów), ustawodawca zaserwował nam art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP, który wszedł w życie 11 maja 2011:

         Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę  w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 3 % wartości umowy.

Jak widać, nie potrzeba już prawomocnego orzeczenia sądu do stwierdzenia szkody lub też prawnego usankcjonowania w jakikolwiek sposób decyzji zamawiającego. Wystarczy tylko jego swobodne przekonanie, że umowę należy rozwiązać z winy wykonawcy. Oświadczenie, złożone przez zamawiającego, o rozwiązaniu umowy z winy wykonawcy, eliminuje tego ostatniego z wszelkich przetargów z danym zamawiającym na okres 3 lat od dnia złożenia tego oświadczenia. Oczywiście, przysługuje odwołanie do KIO. Biorąc jednak pod uwagę, że KIO często rozpoznaje sprawy na jednym posiedzeniu i tylko w oparciu o dowody z dokumentów przedstawione przez strony, można się spodziewać prawdziwej burzy w szklance wody.

Dodany nowelą przepis stworzył sporą przewagę zamawiających nad wykonawcami, dając możliwość niemal arbitralnego wykluczania wykonawców niepożądanych. Ustawodawca nie sprecyzował, czy w wyniku rozwiązania umowy z winy wykonawcy musiało dojść do wyrządzenia zamawiającemu szkody, jaka miałaby być jej wysokość i rozmiar oraz czy ma znaczenie ewentualne przyczynienie się zamawiającego. Ogólnikowe sformułowanie przepisu jest dla zamawiających wygodnym narzędziem dającym luz decyzyjny, nad którym kontrola jest wysoce osłabiona. Z drugiej zaś strony, zamawiający musi takiego wykonawcę wykluczyć, jeśli już umowę rozwiązał - tu wyboru nie ma.

Przepis ten trafił już do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. KIO postawiła pytanie prejudycjalne w postępowaniach KIO 1629/11 oraz 1643/11 - miała wątpliwości, czy nowy przepis jest zgodny z prawem unijnym, dyrektywa klasyczna (2004/18/WE) zezwala bowiem na wykluczenie wykonawcy tylko w przypadku poważnego wykroczenia zawodowego. Odpowiedź na pytanie postawione przez KIO będzie wprawdzie wiążąca tylko w tej konkretnej sprawie, w której zostało postawione, jednakże jeśli ETS orzeknie, że taki przepis w prawie krajowym nie jest dopuszczalny przez prawo unijne, będzie to oznaczało, że wykonawcy będą mogli się na niego powoływać, bowiem orzeczenie jest wskazówką interpretacyjną dla innych organów orzekających. Mogą pojawić się roszczenia odszkodowawcze.

Ciekawostką też jest fakt, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady nieretroakcji - skutki prawne nakłada bowiem na działania uczestników postępowania, podjęte w ciągu 3 lat od wszczęcia postępowania, a więc przed wejściem ustawy w życie. Co do zasady, nieretroakcja dotyczy sytuacji , w których nowe brzmienie ustawy działa na niekorzyść obywateli. Jak jest w tym przypadku? O tym w następnym poście :)

Czy zamawiający ma obowiązek ujawnić szacunkową wartość zamówienia?

Prawidłowe ustalenie szacunkowej wartości zamówienia ma kolosalne znaczenie dla prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim, od wartości zamówienia zależy to, czy w ogóle stosuje się przepisy PZP oraz to, jaki tryb należy stosować. W przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pojawiają się te kwoty "graniczne", które warunkują m.in. obowiązek zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo możliwość i zasady wnoszenia odwołania. Stąd też zamawiający ma obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby prawidłowo oszacować wartość zamówienia. Zgodnie z art. 32, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Nie należy mylić wartości zamówienia z kwotą , jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Kwota ta jest kwotą brutto i zamawiający ma obowiązek - zgodnie z art. 87 ust. 3 - bezpośrednio przed otwarciem ofert, podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawa nie wspomina nigdzie o obowiązku podania szacunkowej wartości zamówienia przed otwarciem ofert. Oczywiście większość wykonawców próbuje różnymi metodami tę wartość poznać, ponieważ zaoferowanie takiej właśnie ceny niemal gwarantuje uzyskanie zamówienia. Zamawiający rzadko podają tę wartość, nawet na wniosek. Czy zamawiający jest zobowiązany odpowiedzieć na takie zapytanie ? Powołać się na przepisy PZP nie można w tej sytuacji - jedynie na zasadę jawności, jednak często to nie przekonuje zamawiającego, podobnie jak powoływanie się na ustawę o dostępie do informacji publicznej (dłuższy termin oczekiwania). Jedyne, co wykonawca może w takiej sytuacji zrobić, to złożyć wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek umożliwić  wgląd do protokołu - zgodnie z art. 96 ust. 3, jest on jawny. Na pierwszej stronie tegoż protokołu znajduje się informacja o wartości zamówienia. Niestety, zamawiający ma możliwość uzupełnienia tej wartości już po otwarciu ofert (wzór protokołu określa rozporządzenie PRM z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Krótko mówiąc - jeśli zamawiający w protokole wpisał już wartość zamówienia, wykonawca wnioskując o wgląd do protokołu, otrzyma informację o wartości zamówienia. Jeśli nie - pozostaje tylko próbować i liczyć na to, że zamawiający jednak poda szacunkową wartość zamówienia. Obowiązku nie ma, przepisy pozostawiają mu w pewnym sensie wolną rękę.