Składając oferty w przetargach, coraz częściej zastanawiam się, czy cena zaoferowana przez niektórych z moich konkurentów nie nosi znamion ceny „rażąco niskiej” i jak sobie radzić z taką sytuacją. Ostatnio uczestniczyłam w przetargu, w którym przedmiotem zamówienia było zrealizowanie kilkudziesięciu pomniejszych zadań. Zamawiający tuż przez otwarciem ofert oświadczył, że planuje przeznaczyć na jedno z zadań kwotę 1500 zł brutto. Cena taka była normalną ceną rynkową za daną usługę, toteż większość uczestników przetargu złożyła oferty oscylujące wokół tej kwoty lub nieco niższe. Jednak nie wszyscy. Przetarg wygrała firma oferująca za wykonanie jednego zadania kwotę … 300 zł brutto, czyli 20 % wartości zamówienia ! Zgodnie z art. 32. ust. 1 Prawo zamówień publicznych (dalej – Pzp), podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Biorąc pod uwagę koszty wykonania zamówienia w opisanym wyżej przypadku, chociażby dojazd na miejsce wykonywania usługi, oczywiste jest, że cena ta jest poniżej kosztów zamówienia i oczywiście jest rażąco niska. W tym przypadku, nie ma najmniejszych wątpliwości. Jednak nie zawsze jest to takie oczywiste, ponieważ ustawodawca nie podał definicji „rażąco niskiej ceny” w zamówieniach publicznych. Poza tym, trzeba pamiętać, że niedopuszczalne jest uznawanie za rażąco niskie a limine i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu automatycznie, tylko z uwzględnieniem kryterium kwoty – konieczne jest jeszcze wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Jak więc zdefiniować to, co bulwersuje i spędza sen z powiek uczestniczącym w przetargach? Odpowiedzi nie znajdziemy w ustawie, a – oczywiście –w orzecznictwie.
SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. . sygn. akt XIX Ga 3/07, stwierdził, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, np. oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
KIO w wyroku z dnia 4 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 185/09 stwierdził, iż „O rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę”.
Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywać się jedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno mieć również na względzie ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku (Wyrok KIO UZP z dnia 12 lutego 2009 r. KIO/UZP 126/09).
Każdą ofertę zawierającą rażąco niską cenę należy oceniać w kategoriach anomalii, którą charakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia (Wyrok KIO UZP z dnia 30 stycznia 2009 r. KIO/UZP 76/09)
Pojęcie rażąco niskiej ceny musi odnosić się do całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do pewnej części oferty nie musi czynić ceny całej oferty rażąco niską (postanowienie SO w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.).
Przedstawioną w ofercie rażąco niską cenę należy traktować na równi z czynem nieuczciwej konkurencji, polegającym na utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towaru lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, mając w ten sposób na celu eliminację innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Stąd też regulacje dotyczące postępowania w przypadku złożenia oferty z rażąca niską ceną są narzędziem, które pozwala Zamawiającemu w sposób praktyczny realizować zasadę uczciwej konkurencji.
Zasady postępowania zamawiającego w razie podejrzenia, że oferent proponuje cenę rażąco niską, określa art. 90.
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
Jeśli Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska, ma obowiązek żądania wyjaśnień dotyczących ustalenia ceny od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (Wyrok KIO UZP z dnia 23 stycznia 2009 r. KIO/UZP 58/09).
Odrzucając ofertę z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający musi podać faktyczne uzasadnienie tej decyzji. To na nim ciąży obowiązek dowiedzenia, że wskazana w ofercie cena jest rzeczywiście rażąco niska (wyrok Zespołu Arbitrów z 31 sierpnia 2005 r., UPZ/ZO/0-2353/05).
Ustalając, czy przedstawiona cena oferenta nie jest rażąco zaniżona, Zamawiający musi dokonać oceny poszczególnych składników kosztowych składających się na cenę jednostkową, w szczególności zaś kosztów robocizny, materiałów łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i transportu, narzutów na koszty pośrednie i wskaźnika planowanego zysku. Jeżeli danych tych zamawiający nie jest w stanie ustalić na podstawie posiadanych dokumentów, może domagać się dodatkowych wyjaśnień, łącznie z żądaniem przedstawienia nowego kosztorysu ofertowego wykonanego metodą szczegółową.
Termin wyznaczony przez zamawiającego na udzielenie wyjaśnień powinien być odpowiedni, tzn. powinien umożliwiać wykonawcy przygotowanie i udzielenie odpowiedzi w toku bieżącej jego działalności.
Wykonawca, od którego zamawiający żąda przedłożenia dowodów na okoliczność, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie może zasłaniać się tajemnicą przedsiębiorstwa, żeby uniknąć obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1429/08).
Ponadto, Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy oferującego rażąco niską cenę, ponieważ korzystał z pomocy publicznej, jeżeli ten wykaże, że otrzymana pomoc jest zgodna z prawem.
Po krótkiej analizie umiemy już określić, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Co jednak zrobić w sytuacji, gdy – tak jak w moim przypadku – Zamawiający jednak wybrał taką ofertę ? Jakie przysługują nam środki ochrony ? O tym w następnym poście.
