Co robić, gdy zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie?

W toku postępowania o udzielenie zamówienia, możemy zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem o wyjaśnienie treści siwz. Zezwala na to art. 38 PZP:

1. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,

2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

- pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

1a. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.

1b. Przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1.

Wynika z tego, że jeżeli zgłosimy zapytanie w odpowiednim terminie, zamawiający ma obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytanie. Może jednak zdarzyć się, że tego obowiązku zaniecha i zupełnie zignoruje pytanie wykonawcy. Czy wykonawca, który z tego powodu nie złożył oferty, ma jakieś środki ochrony ? Czy zamawiający poniesie konsekwencje swojego zaniedbania ? 

Tak, tak. W takiej sytuacji, wykonawca może złożyć odwołanie, jeżeli wartość zamówienia przekracza progi unijne. Trzeba jednak zwrócić uwagę na termin, w jakim odwołanie przysługuje. Dniem tym będzie więc dzień, w którym upłynął termin do udzielenia odpowiedzi na pytania (6, 4 lub 2 dni przed tso). Jeżeli natomiast wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, wykonawca może jedynie poinformować zamawiającego o zaniechaniu na podstawie art. 180 PZP.

W przypadku wniesienia odwołania, warto sformułować zarzut naruszenia uczciwej konkurencji (często pojawiający się) oraz naruszenia zasady jawności. Mowa o tym w wyroku KIO 1983/11 :

"Zgodnie z tymi przepisami postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Analogicznie można też wskazać wielokrotnie podkreślaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości) zasadę przejrzystości postępowania.

Co prawda zazwyczaj zasada ta jest kojarzona z innymi aspektami procedury, lecz ze swojej natury obejmuje również, a nawet - przede wszystkim - jawność przebiegu postępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. A już niewątpliwie za naruszenie tej zasady należy uznać brak przez tak długi okres informacji, czy Zamawiający w ogóle zamierza udzielić żądanych wyjaśnień, w szczególności z kilkakrotną zmianą terminu składania ofert o okresy jedynie kilkudniowe i to w zasadzie - biorąc pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia i tym samym ofert- nieomalże w ostatniej chwili. Prawo zamówień publicznych w art. 38 ust. 1 pkt 1 co prawda posługuje się terminem niedookreślonym „niezwłocznie”, co tłumaczy się najczęściej jako „bez zbędnej zwłoki”, czy „jak najszybciej”, przy czym konkretny okres, któremu owe pojęcia odpowiadają, określa się już indywidualnie. Zatem, jeśli Zamawiający potrzebuje więcej czasu na opracowanie odpowiedzi, ma taką możliwość, jednak nie oznacza to, że wykonawcom nie należy się stosowna informacja o jego działaniach i zamierzeniach. Jest to tak oczywista norma postępowania, że wręcz nie wymaga od ustawodawcy tworzenia przepisu zawierającego taki nakaz."

W tym postępowaniu, Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy, który nie otrzymał wyjaśnień od zamawiającego oraz zobowiązała wykonawcę do udzielenia odpowiedzi na pytania ("Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wyjaśnienia dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i inne działania i zaniechania Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, niewątpliwie mają wpływ na kształt przyszłych ofert składanych przez wykonawców, a tym samym i na rezultat prowadzonego postępowania, zatem Izba uznała za konieczne uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyżej wskazanych czynności i orzekła jak w sentencji.").

Jeśli w siwz znajdują się nieścisłości czy podjęcia niedookreślone, negatywnymi skutkami takiej sytuacji nie można obciążać wykonawców. Wątpliwości co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rozstrzygane są na korzyść wykonawców. (KIO 1528/11)

Nie zawsze jednak zainteresowani wykonawcy złożą odwołanie. Wówczas trzeba ocenić, czy postępowanie będzie obarczone wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (!). Bowiem nie każde naruszenie przepisów ustawy powoduje obowiązek unieważnienia postępowania. Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazuje bowiem, że wada, poza wpływem na wynik postępowania, musi mieć także charakter nieusuwalny. Nie można więc tego określić a priori , trzeba przeanalizować konkretny przypadek.