Środki ochrony w zamówieniach publicznych. Czy aby na pewno ?

Nowelizacja PZP, która obowiązuje już od półtora roku, narobiła sporo zamieszania. Usunięcie instytucji protestu z katalogu środków ochrony prawnej w zamówieniach publicznych napotkało sporo głosów krytycznych. Czy słusznie ? Ratio legis w tym wypadku było skrócenie i uproszczenie postępowania odwoławczego. Cel szczytny. Nie da się jednak ukryć, że poprzez usunięcie protestu ustawodawca pozbawił wykonawców jedynego bezpłatnego środka ochrony. Na dodatek, opłata od skargi jest drastycznie wysoka. W wypowiedzi na łamach „Dziennika Gazety Prawnej” z 3 sierpnia 2010r. były prezes UZP Tomasz Czajkowski, odpowiadając na pytanie o ocenę likwidacji protestu, stwierdził: „Nie rozumiem tej decyzji. Nie przekonał mnie żaden z argumentów”. Prawdę mówiąc, mnie też one nie przekonują.

Nowelizacja nie tylko usunęła protest, ale także wprowadziła nowe przepisy dotyczące wnoszenia odwołań. Otóż początkiem terminu na wniesienie odwołania nie jest już otrzymanie decyzji przez wykonawcę, ale przekazanie przez zamawiającego decyzji stanowiącej podstawę zaskarżenia (np. zamieszczenie na stronie internetowej – śledzenie www zamawiającego jeszcze nigdy nie było aż tak ważne). Poza tym, odwołanie musi wpłynąć do KIO w ostatnim dniu terminu, nie wystarcza już stempel pocztowy.

Zabrałam się do tematu nieco okrężną drogą, wróćmy więc na właściwe tory. Środki ochrony prawnej są uregulowane w PZP a dziale VI. 

Można je podzielić na środki ochrony sensu stricto (odwołanie oraz poinformowanie zamawiającego o czynności podjętej bezprawnie – czyli spadkobierca dawnego protestu, sprowadzający się do „wyrażenia niezadowolenia” przez wykonawcę). 

Natomiast środki ochrony sensu largo to: przystąpienie do postępowania odwoławczego, opozycja zamawiającego oraz odwołującego przeciwko przystąpieniu wykonawcy do postępowania odwoławczego i wreszcie sprzeciw przystępującego do postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Środki ochrony przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Naruszenie interesu prawnego polega na stracie przez wykonawcę lub inny podmiot szans na wygranie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Środki ochrony prawnej przysługują ponadto, bez względu na interes prawny, organizacjom wpisanym na prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, jednakże w przypadku takich organizacji, środki ochrony prawnej przysługują jedynie wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołanie przysługuje gdy wartość zamówienia publicznego jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (czyli których wartość przekracza tzw. „progi unijne”) . Wówczas odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami PZP czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

W przypadku zamówień publicznych, w których wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne – odwołanie służy tylko wobec następujących czynności godzących w najistotniejsze interesy wykonawcy:

a) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

b) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

c) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

d) odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami PZP (i tylko PZP – przepisy innych ustaw można powoływać jedynie w związku z przesłankami odrzucenia oferty wymienionymi w art. 89 PZP), zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania . Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej (elektroniczna skrzynka podawcza) opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu lub drogą elektroniczną. 

Jeśli mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, którego wartość jest niższa niż progi unijne, wówczas możemy jedynie w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawa nie nakłada na zamawiającego obowiązku rozpatrzenia naszej „informacji”. Instytucja ta ma charakter czysto sygnalizacyjny, chociaż w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności

Na koszty postępowania odwoławczego składają się przede wszystkim wpis (7.500 zł w przypadku zamówień na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej progów unijnych i 15.000 zł w przetargach na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne), koszty dojazdów, czy wynagrodzenie pełnomocników (wynagrodzenie to nie może być jednak wyższe niż 3.600 zł).

Dla zachowania terminu wniesienia odwołania konieczne jest jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi KIO. PZP przewiduje cztery grupy terminów do wniesienia odwołania.

W przypadku, gdy zamawiający poinformował wykonawców (uczestników konkursu) o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania :

1) przy zamówieniach, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne:

a) termin wynosi 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane drogą elektroniczną lub faksem, 

b) termin wynosi 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w inny sposób;

2) przy zamówieniach, których wartość nie przekracza progów unijnych:

a) termin wynosi 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane drogą elektroniczną lub faksem, 

b) termin wynosi 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia- jeżeli zostały przesłane w inny sposób.

W przypadku, gdy odwołanie wnoszone jest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1) przy zamówieniach, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne – termin wynosi 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej,

2) przy zamówieniach, których wartość nie przekracza progów unijnych – termin wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.

Jeżeli odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania wniosków.Jeżeli natomiast odwołanie wniesiono po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia.

Zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego – klauzula standstill). Zamawiający może jednak złożyć do KIO wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, zaś KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Rozpoznania wniosku dokonuje skład orzekający KIO wyznaczony do rozpoznania odwołania. W sprawie wniosku, KIO rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie KIO nie przysługuje skarga. KIO umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o uchylenie zakazu zawarcia umowy, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu: ogłoszenia przez KIO orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku; cofnięcia wniosku. Zamawiający może złożyć wniosek pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.

Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy (opozycja wniesiona po terminie nie wywołuje żadnych skutków prawnych). KIO uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga. 

Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu KIO może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a koszty postępowania odwoławczego znoszą się wzajemnie. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, KIO umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (w takim przypadku koszty postępowania odwoławczego bądź ponosi zamawiający bądź znoszą się one wzajemnie – w zależności od tego czy zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu przed czy po otwarciu rozprawy). Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, KIO rozpoznaje odwołanie (tutaj koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez KIO bądź wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez KIO). Sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. 

Odwołanie rozpoznaje KIO w składzie jedno- bądź trzyosobowym. Skład orzekający KIO jest wyznaczany przez Prezesa KIO. Członek składu orzekającego lub strona zawiadamia pisemnie Prezesa KIO o okolicznościach uzasadniających wyłączenie wyznaczonego członka, w szczególności gdy zachodzą okoliczności faktyczne lub prawne, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. O wyłączeniu członka KIO albo odmowie jego wyłączenia rozstrzyga Prezes KIO w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie (o wyłączeniu albo odmowie wyłączenia Prezesa KIO rozstrzyga Prezes Rady Ministrów).

Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi KIO. KIO ogłasza orzeczenie po zamknięciu rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia (zakończeniu ulega więc dotychczasowy obowiązek ogłoszenia również samego uzasadnienia). Z chwilą ogłoszenia orzeczenia kończy się okres standstill. Uzasadnienie sporządzane jest z urzędu. Odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem wysyła się w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia, a jeżeli nie było ogłoszenia w terminie 3 dni od dnia wydania postanowienia, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom.

Na orzeczenie KIO stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego, za pośrednictwem Prezesa KIO w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. Prezes KIO przekazuje skargę wraz z aktami postępowania odwoławczego właściwemu sądowi w terminie 7 dni od dnia jej otrzymania. W terminie 21 dni od dnia wydania orzeczenia skargę może wnieść także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, może on także przystąpić do toczącego się postępowania.

Skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. W postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Sąd rozpoznaje sprawę niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 1 miesiąca od dnia wpływu skargi do sądu. Sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest ona bezzasadna. W przypadku uwzględnienia skargi sąd zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach wydaje postanowienie. Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie. Sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna, wyjątkiem jest tutaj Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.