Zaświadczenie o niekaralności wystawione po terminie składania ofert

Wyobraźmy sobie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca wraz z ofertą złożył zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego wydane wcześniej niż 6 miesięcy przed TSO  oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez dostarczenie zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającego spełnianie brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert. Wykonawca przedłożył zaświadczenie z KRK, potwierdzające niekaralność dwa dni po TSO.

Co powinien zrobić zamawiający ?

Dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu może być wystawiony z datą późniejszą niż data składania ofert, lecz musi potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wyłącza możliwości złożenia w wyniku uzupełnienia dokumentu z datą po upływie terminu składania wniosków i ofert. Istotne jest to, że dokument ten bądź oświadczenie ma potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków i wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub ofert (por. KIO/UZP 1249/09,  KIO/UZP 810/09, KIO/UZP 540/09 , KIO/UZP 229/09, KIO/UZP 986/09, KIO 2050/11, KIO 2066/11 i inne).

W opisanej wyżej sytuacji, w zasadzie niekaralność nie jest formalnie potwierdzona zaledwie w ciągu kilku dni, niestety w tym w TSO. Sięgnijmy na chwilę do ustawy z dnia z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U.2008.50.292) oraz do Kodeksu Karnego.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym,  „dane osobowe (..)  usuwa się z Rejestru, jeżeli z mocy prawa skazanie uległo zatarciu, a ponadto po otrzymaniu zawiadomienia o:

1) zarządzeniu zatarcia skazania przez sąd, na podstawie art. 107 § 2 i 4 oraz art. 337 Kodeksu karnego;

2) zatarciu skazania w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii;

3) przywróceniu terminu do zaskarżenia orzeczenia odnotowanego w Rejestrze albo uchyleniu takiego orzeczenia w wyniku kasacji lub wznowienia postępowania;

4) stwierdzeniu nieważności orzeczenia odnotowanego w Rejestrze;

5) zwolnieniu skazanego od kary pozbawienia wolności, na podstawie art. 336 § 3 i 4 Kodeksu karnego, lub od kary ograniczenia wolności, na podstawie art. 62 § 2 Kodeksu karnego wykonawczego.”

Wszystkie przypadki wymienione w powyższych punktach 1-5 nie mogą zajść w czasie krótszym niż 7 dni, ponieważ tyle najkrócej może trwać uprawomocnienie się postanowienia sądu. Natomiast najkrótszy termin zatarcia skazania według Kodeksu Karnego to 6 miesięcy (art. 76 § 1), dlatego też ważność zaświadczenia o niekaralności wynosi właśnie 6 miesięcy.

Jak wynika z powyższego, nie ma możliwości prawnej, aby w okresie tych kilku dni "przerwy" wykonawca figurował w Krajowym Rejestrze Karnym. Zatem zaświadczenia wydane w dniach kilka dni przed i kilka dni po,  potwierdzają jednoznacznie, że wykonawca nie figurował w Krajowym Rejestrze Karnym w dniu składania ofert.

Należy także zaznaczyć, że wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej, ponieważ wiedział, że w Krajowym Rejestrze Karnym nie figuruje. Trudno wyobrazić sobie, że wykonawca składa takie oświadczenie mając informacje o przeciwnym stanie rzeczy i naraża się przez to nie tylko na wykluczenie z postępowania, ale także na odpowiedzialność karną za składania fałszywych oświadczeń.

Wykonawca w opisanej sytuacji spełnia wszystkie przesłanki ustawowe do uczestniczenia w postępowaniu.  Warto przytoczyć tutaj wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r., (Sygn. Akt X Ga 2/07; X Ga 4/07): „Niemniej jednak zdaniem Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający może uznać brakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert. Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, co tym samym uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia przez wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Celem bowiem złożenia oświadczeń i warunków jest uzyskanie przez zamawiającego niezbędnej wiedzy na temat zdolności wykonawcy do realizacji zadania objętego zamówieniem publicznym. Skoro więc z dokumentów wynika, iż wykonawca posiada możliwości do wykonania zamówienia to nie ma znaczenia, że dokumenty potwierdzające ten fakt na dzień otwarcia ofert zostały wystawione po tej dacie.”

Owszem, można, tylko trzeba chcieć :)