Nowelizacje prawa zamówień publicznych przypominają sinusoidę, na której z jednej strony znajduje się szeroko pojęty interes zamawiających, z drugiej natomiast - wykonawców. Kolejne nowele próbują ułatwić życie albo jednym, albo drugim, zamiast usiłować pogodzić te interesy lub wprowadzić spójność w systemie zamówień publicznych. Po latach wspierania pozycji wykonawców w imię zmniejszania barier dla przedsiębiorczości (oraz w imię innych szlachetnych celów), ustawodawca zaserwował nam art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP, który wszedł w życie 11 maja 2011:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 3 % wartości umowy.
Jak widać, nie potrzeba już prawomocnego orzeczenia sądu do stwierdzenia szkody lub też prawnego usankcjonowania w jakikolwiek sposób decyzji zamawiającego. Wystarczy tylko jego swobodne przekonanie, że umowę należy rozwiązać z winy wykonawcy. Oświadczenie, złożone przez zamawiającego, o rozwiązaniu umowy z winy wykonawcy, eliminuje tego ostatniego z wszelkich przetargów z danym zamawiającym na okres 3 lat od dnia złożenia tego oświadczenia. Oczywiście, przysługuje odwołanie do KIO. Biorąc jednak pod uwagę, że KIO często rozpoznaje sprawy na jednym posiedzeniu i tylko w oparciu o dowody z dokumentów przedstawione przez strony, można się spodziewać prawdziwej burzy w szklance wody.
Dodany nowelą przepis stworzył sporą przewagę zamawiających nad wykonawcami, dając możliwość niemal arbitralnego wykluczania wykonawców niepożądanych. Ustawodawca nie sprecyzował, czy w wyniku rozwiązania umowy z winy wykonawcy musiało dojść do wyrządzenia zamawiającemu szkody, jaka miałaby być jej wysokość i rozmiar oraz czy ma znaczenie ewentualne przyczynienie się zamawiającego. Ogólnikowe sformułowanie przepisu jest dla zamawiających wygodnym narzędziem dającym luz decyzyjny, nad którym kontrola jest wysoce osłabiona. Z drugiej zaś strony, zamawiający musi takiego wykonawcę wykluczyć, jeśli już umowę rozwiązał - tu wyboru nie ma.
Przepis ten trafił już do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. KIO postawiła pytanie prejudycjalne w postępowaniach KIO 1629/11 oraz 1643/11 - miała wątpliwości, czy nowy przepis jest zgodny z prawem unijnym, dyrektywa klasyczna (2004/18/WE) zezwala bowiem na wykluczenie wykonawcy tylko w przypadku poważnego wykroczenia zawodowego. Odpowiedź na pytanie postawione przez KIO będzie wprawdzie wiążąca tylko w tej konkretnej sprawie, w której zostało postawione, jednakże jeśli ETS orzeknie, że taki przepis w prawie krajowym nie jest dopuszczalny przez prawo unijne, będzie to oznaczało, że wykonawcy będą mogli się na niego powoływać, bowiem orzeczenie jest wskazówką interpretacyjną dla innych organów orzekających. Mogą pojawić się roszczenia odszkodowawcze.
Ciekawostką też jest fakt, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady nieretroakcji - skutki prawne nakłada bowiem na działania uczestników postępowania, podjęte w ciągu 3 lat od wszczęcia postępowania, a więc przed wejściem ustawy w życie. Co do zasady, nieretroakcja dotyczy sytuacji , w których nowe brzmienie ustawy działa na niekorzyść obywateli. Jak jest w tym przypadku? O tym w następnym poście :)
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz