Jak być mogło w zamówieniach.

Czyli słów parę o nowelizacji PZP, która została zgłoszona w Sejmie VI Kadencji i nie przetrwała. Rzecz miała miejsce wprawdzie jeszcze w czerwcu, jednak warto wiedzieć, jaki pomysł powstał w ramach prac Komisji "Przyjazne Państwo", która zgłosiła projekt. Zgodnie z zasadą dyskontynuacji, która głosi, że sejm kończący kadencję co do zasady nie przekazuje swoich prac kolejnemu, projekt zakończył swoje istnienie wraz z końcem Sejmu VI Kadencji.

Zmianie miały podlegać art. 90 oraz art. 91. Art. 90 ust. 1 miał otrzymać następujące brzmienie: "Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny" (usunięto zwrot "w określonym terminie").

Ustęp 2 tego artykułu miał zostać wzbogacony o następujące zdanie: "Koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny nie mogą być niższe od wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie odrębnych przepisów".

Ustęp 3 miał otrzymać brzmienie: "Ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy".

Ponadto, w art. 91 po ust. miał znaleźć się ust. 2a w brzmieniu: "Jeżeli jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zamawiający jest obowiązany wykazać w protokole postępowania, że zastosowanie innych kryteriów nie przyczyni się do zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia".

Na pierwszy rzut oka, postulaty wydają się godne pochwały: ogólnie można je sformułować jako próbę   zwalczania rażąco niskiej ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, przy jednoczesnym zagwarantowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę pracownikom wykonawcy. O ile pierwsza teza jest oczywiście uzasadniona i poparta obserwacjami z praktyki, o tyle można zastanawiać się, czy rzeczywiście potrzebne jest wprowadzanie przepisu narzucającemu wykonawcy, jakie wynagrodzenie ma zapewniać swoim pracownikom, wykonującym zamówienie. Wydawać by się mogło, że jest to rzecz oczywista, niepodlegająca dyskusji. Szkoda tylko, że w projekcie nie sprecyzowano, kogo ma się tyczyć ten zapis - zamawiających czy wykonawców? Wbrew pozorom, problem dotyczy obu stron barykady. W swojej praktyce spotkałam się z przypadkami, kiedy to zamawiający przeznaczył - w przeliczeniu - na jeden etat (pełen wymiar) ok. 700 zł. Zamawiający musiał więc założyć z góry, że w przetargu wystartują tylko wykonawcy, którzy zatrudniają osoby niepełnosprawne i tym samym otrzymują dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON. Gdyby jeszcze w SIWZ zamawiający zastosował klauzulę społeczną z art. 22 ust. 2 , wszystko byłoby w porządku, jednak takiej klauzuli (oczywiście!) nie zastosował. Stąd też mile zdziwiłam się, widząc projekt nowelizacji, który ukrócił by takie praktyki. Niestety, nie jest dopracowany, ale cieszy każdy mały kroczek w dobrą stronę.

W uzasadnieniu do projektu czytamy, że "obecna regulacja nakazująca odrzucanie ofert z ceną rażąco niską jest nie wystarczająca. Po pierwsze, nie wskazano jakichkolwiek przesłanek do ustalania, czy cena nie jest nieuczciwie zaniżona. Po drugie w orzecznictwie ciężar wykazania, że cena jest nieuczciwa, obciąża konkurentów przedsiębiorcy, zarzucających taką praktykę. (...) Proponowane zmiany zmierzają do ułatwienia odrzucania ofert z nierzetelnie skalkulowaną ceną poprzez odwrócenie ciężaru dowodu". W chwili obecnej, wykonawca musi złożyć wyjaśnienia, przekonujące, że cena nie jest rażąco niska. W ostatecznym rozrachunku i tak zamawiający musi podać uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Wydaje się więc, że zmiana wygląda na kosmetyczną w tym zakresie. 

W dalszej części uzasadnienia czytamy, że "Projektowana zmiana polegająca na dodaniu ust. 2a w art. 91 jest związana z tym, że stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych, prowadzi w wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia" - o prawdziwości tego stwierdzenia wiedzą wszyscy uczestnicy rynku zamówień. "Należy więc zobowiązać zamawiających do dokonania przy wyborze kryteriów analizy, czy kryterium cenowe na pewno jest najbardziej opłacalne". Mając na uwadze, że obecnie przy ok. 90 % zamówień jedynym kryterium wyboru jest cena - należałoby uznać to za krok w dobrym kierunku.

Projekt został negatywnie zaopiniowany przez Radę Ministrów - wytknięto sporo błędów i niespójności oraz stwierdzono, że założenia są wprawdzie słuszne, jednak wejście ustawy w życie nie doprowadzi do urzeczywistnienia tych założeń. Nie mogę oprzeć się wrażeniu, że wnioskodawcy projektu nie mieli do niego zapału - chcieli dobrze i wiedzieli mniej więcej, co należy zrobić, ale projekt został napisany "na kolanie", nie do końca przemyślany. Prawdopodobnie sama koncepcja powróci w sejmie VII kadencji. Czy siódemka okaże się szczęśliwa dla wykonawców, dla zamawiających, czy też może - miejmy nadzieję ! - dla wszystkich uczestników postępowania , to się okaże.