Wykonywanie zamówienia przez podmiot trzeci czy zasób własny ?

Korzystanie z zasobów innych podmiotów jest dozwolone na podstawie art. 26 ust. 2b PZP. W przepisie tym mowa o dysponowaniu "pośrednim", tj. a contrario nie znajduje on zastosowania przy bezpośrednim dysponowaniu osobami będącymi w zasobach tegoż wykonawcy. Określenie, czy w danym postępowaniu mamy do czynienia z dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich jest kluczowym zagadnieniem w przetargu. Z pomocą przychodzi nam opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011r. : "Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Z opinii tej wynika jednoznacznie, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogólne potrzeba stosowania art. 26 ust. 2b PZP - nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą - może być to umowa o pracę, umowa cywilnoprawna,  samozatrudnienie (por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09).
Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną , prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP.
Jeżeli stwierdzimy, że zachodzi sytuacja dysponowania zasobami w sposób pośredni, ten podmiot trzeci musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (w jaki sposób - por. KIO/UZP 1452/10). Co do zasady, dotyczyć to będzie podwykonawstwa, jednak z wyjątkiem zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą, czy też świadczy usługi na podstawie umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała czynności osobiście (patrz opinia KIO). Wówczas zamawiający nie może także żądać od tego podmiotu dokumentów określonych w  § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).