Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP - zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czynem takim może być czyn wymieniony w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub czyn tam niewymieniony, który spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 tej ustawy, czyli czyn:
1. podjęty przez podmioty w związku z ich działalnością gospodarczą.
2. sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami
3. zagrażający interesowi innego przedsiębiorcy oraz klienta.
Dobrym przykładem czynu nieuczciwej konkurencji, który może wystąpić w przetargu, jest zmowa przetargowa - polega to na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu, warunków składanych ofert, a w szczególności zakresu prac lub ceny. Uzgodnienie może jednak odnosić się także do warunków mniej istotnych. Istnieje kilka możliwych kombinacji, kiedy możemy mieć do czynienia ze zmową. Najczęściej polega ona na ustaleniu z góry przez uczestników przetargu zwycięzcy przetargu wskutek złożenia przez pozostałych (strony porozumienia) konkretnych, z góry określonych ofert. Jako zmowę przetargową nie powinno traktować się porozumienia, nakładającego na strony obowiązek powstrzymania się od udziału w przetargu w zamian za zobowiązanie konkurentów do nieuczestniczenia w innych przetargach, do których ci pierwsi przedsiębiorcy będą przystępować. Zaznaczenia zarazem wymaga, iż wskazane porozumienie także ma charakter antykonkurencyjny, stanowiąc rodzaj porozumienia dzielącego rynki między jego strony. Zmowa przetargowa stanowi jedno z najcięższych ograniczeń konkurencji. Przede wszystkim niweczy ona możliwość uzyskania pozytywnych efektów przetargu, czyli instrumentu mającego właśnie stwarzać pole do rywalizacji między przedsiębiorcami (których oferty mają konkurować w ramach przetargu). Zmowa ta skutkuje także podniesieniem poziomu cen oraz ograniczenia wielkości produkcji (zwłaszcza w przypadku, kiedy uzgodnienie obejmowało zakres prac).
Przesądzenie, iż uzgodnione zachowanie przedsiębiorców lub organizatora przetargu stanowiło zmowę przetargową skutkuje nieważnością (ex lege) samego tego porozumienia (zmowy przetargowej); zob. art. 6 ust. 2 u.o.k.k. Nie prowadzi to natomiast do automatycznej utraty ważności umowy zawartej w wyniku („uzgodnionego”) przetargu. Umowa ta jest prawnie skuteczna, lecz jej ważność może zostać zakwestionowana na podstawie art. 70[5] § 1 kodeksu cywilnego - jest obarczona wadą nieważności względnej. Orzeczenie sądowe stwierdzające nieważność danej umowy ma charakter konstytutywny, lecz wywołujący skutki z mocą wsteczną (ex tunc). Do czasu jednak stwierdzenia nieważności danej umowy w drodze tego orzeczenia umowa ta wywiera wszelkie wynikające z niej skutki prawne. Idąc tym tropem, nawet jeśli nie stwierdzimy naruszenia uczciwej konkurencji w przetargu, można posiłkować się przepisami KC , a zwłaszcza art. 353[1] oraz art. 5. Umowa o udzielenie zamówienia publicznego, jak każda umowa, nie może być sprzeczna z dobrymi obyczajami, zasadami współżycia społecznego czy z właściwością (naturą) danego stosunku prawnego. W praktyce występują sytuacje, kiedy mimo zgodności z literalnym brzmieniem ustawy, jednak zawarcie umowy podlega negatywnej ocenie etyczno-moralnej z jakiejś przyczyny. A bezprawność to także niezgodność z dobrymi obyczajami rozumianymi.
Zakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego. Jednakże, nie można z góry założyć, że wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę handlową czy też działalność gospodarczą. (KIO 2766/10). W zdecydowanej większości postępowań odwoławczych, w których odwołujący zarzucał naruszenie uczciwej konkurencji poprzez złożenie ofert przez podmioty powiązane, izba oddalała odwołanie - najczęściej dlatego, że odwołujący źle sformułował zarzuty, a izba orzeka przecież tylko w granicach zaskarżenia. Jeśli więc odwołujący powołuje sie tylko na zmowę przetargowa, to nie ma możliwości rozpatrywania znaczenia danego czynu w oparciu o inny przepis czy tylko o klauzulę generalną.
Summa summarum, nie wystarczy sam fakt uczestniczenia w przetargu przed podmioty powiązane ze sobą. Warunkiem koniecznym do uznania tego za czyn nieuczciwej konkurencji jest ustalenie wpływu, jaki powiązania miały na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Warto pamiętać, że "Dla ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2006 r. I ACa 1103/2006).
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz