Nowe progi unijne oraz kurs złotego

1 stycznia 2012r.  wejdą w życie dwa rozporządzenia, podpisane dnia 16 grudnia 2011 r. przez premiera: 

1. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych.

2. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Pierwsze rozporządzenie ustala kurs złotego w stosunku do euro, który będzie wynosił 4,0196. Drugie rozporządzenie wprowadza nowe tzw. progi unijne (na podst. art. 11 ust. 8 PZP) , które teraz będą wynosić:

1. dla zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej:

- 130.000 euro - dla dostaw lub usług,

- 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.

2. dla zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających innych niż wyżej wymienieni, z wyjątkiem zamówień sektorowych:

- 200.000 euro - dla dostaw lub usług,

- 5.000.000 euro - dla robót budowlanych.

3. dla zamówień sektorowych:

- 400.000 euro - dla dostaw lub usług,

- 5.000.000 euro - dla robót budowlanych. 

4. dla konkursów:

- przeprowadzanych przez zamawiających sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej - 130.000 euro;

- przeprowadzanych przez zamawiających innych niż wyżej wymienieni i nieprzeprowadzanych przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych - 200.000 euro;

- przeprowadzanych przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych - 400.000 euro.

Zamówienia poniżej 14 000 euro

O tym, że przepisów ustawy PZP nie stosuje się do zamówień poniżej 14 000 euro, nie muszę przypominać. Nie zawsze jednak wiadomo, jakie procedury stosować dla tych zamówień i w ogóle jak ten temat "ugryźć". Czy w postępowaniach poniżej 14 000 euro nie obowiązują żadne przepisy ustawy PZP ? Jakie w takim razie przepisy należy stosować?

Art. 4 pkt 8 PZP stanowi, że ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro. Jednoznaczne sformułowanie tej normy prawnej może prowadzić tylko do jednego wniosku: nie stosuje się żadnych przepisów PZP i ustawa nie dopuszcza w tym względzie żadnych wyjątków. Chociaż tezę tę potwierdza także orzecznictwo, są pośród znawców zamówień osoby podzielające pogląd, że nawet do "małych" zamówień należy stosować rozdział 2 PZP, czyli zasady zamówień publicznych. Nie widzę żadnych podstaw do uznania tego rozdziału za wyjątek od reguły wyrażonej w art. 4 pkt 8. Zamawiający powinni wprawdzie mieć na uwadze te zasady, jednak nie można z ich niezastosowania wywodzić negatywnych konsekwencji prawnych. Przy takich zamówieniach można oczywiście złożyć zawiadomienie w Biuletynie Zamówień Publicznych czy przenosić pewne reguły postępowania z ustawy, jednak należy pamiętać, że "okoliczność, iż Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia stosując instytucje Prawa zamówień publicznych, nie ma znaczenia prawnego, w szczególności nie uprawnia wykonawców do skutecznego wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, Prawa zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro. Tym samym przy udzielaniu zamówień do podanej wartości nie mają zastosowania żadne przepisy ustawy, w tym dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej, jakimi są protesty i odwołania (KIO/UZP 260/09).

Zazwyczaj zamawiający dla "małych" zamówień tworzą własne wewnętrzne regulaminy udzielania zamówień, w których mogą inkorporować pewne przepisy PZP. Poza takimi regulaminami, a właściwie w pierwszej kolejności, zamawiający muszą stosować ustawę o finansach publicznych oraz przepisy Kodeksu Cywilnego, w szczególności art. 70 [1] - 70[5]. Zamawiający powinni także pamiętać o ustawie o dostępie do informacji publicznej.

Zgodnie z ustawą o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane:

• w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,

• w sposób umożliwiający terminową realizację zadań,

• w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.


Ponadto kontroli podlega także, czy wydatki publiczne zostały poniesione na cele i w wysokości ustalonych w ustawie budżetowej, uchwale budżetowej jst i w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych.

Złożenie ofert w przetargu przez podmioty powiązane kapitałowo lub osobowo

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP - zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czynem takim może być czyn wymieniony w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub czyn tam niewymieniony, który spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 tej ustawy, czyli czyn:

1. podjęty przez podmioty w związku z ich działalnością gospodarczą.

2. sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami

3.   zagrażający interesowi innego przedsiębiorcy oraz klienta.

Dobrym przykładem czynu nieuczciwej konkurencji, który może wystąpić w przetargu, jest zmowa przetargowa -  polega to na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu, warunków składanych ofert, a w szczególności zakresu prac lub ceny. Uzgodnienie może jednak odnosić się także do warunków mniej istotnych. Istnieje kilka możliwych kombinacji, kiedy możemy mieć do czynienia ze zmową. Najczęściej polega ona na ustaleniu z góry przez uczestników przetargu  zwycięzcy przetargu wskutek złożenia przez pozostałych (strony porozumienia) konkretnych, z góry określonych ofert.  Jako zmowę przetargową nie powinno traktować się porozumienia, nakładającego na strony obowiązek powstrzymania się od udziału w przetargu w zamian za zobowiązanie konkurentów do nieuczestniczenia w innych przetargach, do których ci pierwsi przedsiębiorcy będą przystępować. Zaznaczenia zarazem wymaga, iż wskazane porozumienie także ma charakter antykonkurencyjny, stanowiąc rodzaj porozumienia dzielącego rynki między jego strony. Zmowa przetargowa stanowi jedno z najcięższych ograniczeń konkurencji. Przede wszystkim niweczy ona możliwość uzyskania pozytywnych efektów przetargu, czyli instrumentu mającego właśnie stwarzać pole do rywalizacji  między przedsiębiorcami (których oferty mają konkurować w ramach przetargu). Zmowa ta skutkuje także podniesieniem poziomu cen oraz ograniczenia wielkości produkcji (zwłaszcza w przypadku, kiedy uzgodnienie obejmowało zakres prac).

Przesądzenie, iż  uzgodnione zachowanie przedsiębiorców lub organizatora przetargu stanowiło zmowę przetargową skutkuje nieważnością (ex lege) samego tego porozumienia (zmowy przetargowej); zob. art. 6 ust. 2 u.o.k.k. Nie prowadzi to natomiast do automatycznej utraty ważności umowy zawartej w wyniku („uzgodnionego”) przetargu. Umowa ta jest prawnie skuteczna, lecz jej ważność może zostać zakwestionowana na podstawie art. 70[5] § 1 kodeksu cywilnego - jest obarczona wadą nieważności względnej. Orzeczenie sądowe stwierdzające nieważność danej umowy ma charakter konstytutywny, lecz wywołujący skutki z mocą wsteczną (ex tunc). Do czasu jednak stwierdzenia nieważności danej umowy w drodze tego orzeczenia umowa ta wywiera wszelkie wynikające z niej skutki prawne. Idąc tym tropem, nawet jeśli nie stwierdzimy naruszenia uczciwej konkurencji w przetargu, można posiłkować się przepisami KC , a zwłaszcza art. 353[1] oraz art. 5. Umowa o udzielenie zamówienia publicznego, jak każda umowa, nie może być sprzeczna z dobrymi obyczajami, zasadami współżycia społecznego czy z właściwością (naturą) danego stosunku prawnego. W praktyce występują sytuacje, kiedy mimo zgodności z literalnym brzmieniem ustawy, jednak zawarcie umowy podlega negatywnej ocenie etyczno-moralnej z jakiejś przyczyny. A bezprawność to także niezgodność z dobrymi obyczajami rozumianymi.

Zakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego. Jednakże, nie można z góry założyć, że wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę handlową czy też działalność gospodarczą. (KIO 2766/10). W zdecydowanej większości postępowań odwoławczych, w których odwołujący zarzucał naruszenie uczciwej konkurencji poprzez złożenie ofert przez podmioty powiązane, izba oddalała odwołanie - najczęściej dlatego, że odwołujący źle sformułował zarzuty, a izba orzeka przecież tylko w granicach zaskarżenia. Jeśli więc odwołujący powołuje sie tylko na zmowę przetargowa, to nie ma możliwości rozpatrywania znaczenia danego czynu w oparciu o inny przepis czy tylko o klauzulę generalną.

Summa summarum, nie wystarczy sam fakt uczestniczenia w przetargu przed podmioty powiązane ze sobą. Warunkiem koniecznym do uznania tego za czyn nieuczciwej konkurencji jest ustalenie wpływu, jaki powiązania miały na wynik postępowania o  udzielenie zamówienia. Warto pamiętać, że "Dla ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2006 r. I ACa 1103/2006). 

Wykonywanie zamówienia przez podmiot trzeci czy zasób własny ?

Korzystanie z zasobów innych podmiotów jest dozwolone na podstawie art. 26 ust. 2b PZP. W przepisie tym mowa o dysponowaniu "pośrednim", tj. a contrario nie znajduje on zastosowania przy bezpośrednim dysponowaniu osobami będącymi w zasobach tegoż wykonawcy. Określenie, czy w danym postępowaniu mamy do czynienia z dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich jest kluczowym zagadnieniem w przetargu. Z pomocą przychodzi nam opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011r. : "Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Z opinii tej wynika jednoznacznie, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogólne potrzeba stosowania art. 26 ust. 2b PZP - nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą - może być to umowa o pracę, umowa cywilnoprawna,  samozatrudnienie (por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09).
Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy, wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną , prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP.
Jeżeli stwierdzimy, że zachodzi sytuacja dysponowania zasobami w sposób pośredni, ten podmiot trzeci musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (w jaki sposób - por. KIO/UZP 1452/10). Co do zasady, dotyczyć to będzie podwykonawstwa, jednak z wyjątkiem zaangażowania przez wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego, czy prowadzi działalność gospodarczą, czy też świadczy usługi na podstawie umowy zlecenia, jeżeli osoba ta będzie wykonywała czynności osobiście (patrz opinia KIO). Wówczas zamawiający nie może także żądać od tego podmiotu dokumentów określonych w  § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Jak być mogło w zamówieniach.

Czyli słów parę o nowelizacji PZP, która została zgłoszona w Sejmie VI Kadencji i nie przetrwała. Rzecz miała miejsce wprawdzie jeszcze w czerwcu, jednak warto wiedzieć, jaki pomysł powstał w ramach prac Komisji "Przyjazne Państwo", która zgłosiła projekt. Zgodnie z zasadą dyskontynuacji, która głosi, że sejm kończący kadencję co do zasady nie przekazuje swoich prac kolejnemu, projekt zakończył swoje istnienie wraz z końcem Sejmu VI Kadencji.

Zmianie miały podlegać art. 90 oraz art. 91. Art. 90 ust. 1 miał otrzymać następujące brzmienie: "Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny" (usunięto zwrot "w określonym terminie").

Ustęp 2 tego artykułu miał zostać wzbogacony o następujące zdanie: "Koszty pracy przyjęte do obliczenia ceny nie mogą być niższe od wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie odrębnych przepisów".

Ustęp 3 miał otrzymać brzmienie: "Ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy".

Ponadto, w art. 91 po ust. miał znaleźć się ust. 2a w brzmieniu: "Jeżeli jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zamawiający jest obowiązany wykazać w protokole postępowania, że zastosowanie innych kryteriów nie przyczyni się do zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia".

Na pierwszy rzut oka, postulaty wydają się godne pochwały: ogólnie można je sformułować jako próbę   zwalczania rażąco niskiej ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, przy jednoczesnym zagwarantowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę pracownikom wykonawcy. O ile pierwsza teza jest oczywiście uzasadniona i poparta obserwacjami z praktyki, o tyle można zastanawiać się, czy rzeczywiście potrzebne jest wprowadzanie przepisu narzucającemu wykonawcy, jakie wynagrodzenie ma zapewniać swoim pracownikom, wykonującym zamówienie. Wydawać by się mogło, że jest to rzecz oczywista, niepodlegająca dyskusji. Szkoda tylko, że w projekcie nie sprecyzowano, kogo ma się tyczyć ten zapis - zamawiających czy wykonawców? Wbrew pozorom, problem dotyczy obu stron barykady. W swojej praktyce spotkałam się z przypadkami, kiedy to zamawiający przeznaczył - w przeliczeniu - na jeden etat (pełen wymiar) ok. 700 zł. Zamawiający musiał więc założyć z góry, że w przetargu wystartują tylko wykonawcy, którzy zatrudniają osoby niepełnosprawne i tym samym otrzymują dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRON. Gdyby jeszcze w SIWZ zamawiający zastosował klauzulę społeczną z art. 22 ust. 2 , wszystko byłoby w porządku, jednak takiej klauzuli (oczywiście!) nie zastosował. Stąd też mile zdziwiłam się, widząc projekt nowelizacji, który ukrócił by takie praktyki. Niestety, nie jest dopracowany, ale cieszy każdy mały kroczek w dobrą stronę.

W uzasadnieniu do projektu czytamy, że "obecna regulacja nakazująca odrzucanie ofert z ceną rażąco niską jest nie wystarczająca. Po pierwsze, nie wskazano jakichkolwiek przesłanek do ustalania, czy cena nie jest nieuczciwie zaniżona. Po drugie w orzecznictwie ciężar wykazania, że cena jest nieuczciwa, obciąża konkurentów przedsiębiorcy, zarzucających taką praktykę. (...) Proponowane zmiany zmierzają do ułatwienia odrzucania ofert z nierzetelnie skalkulowaną ceną poprzez odwrócenie ciężaru dowodu". W chwili obecnej, wykonawca musi złożyć wyjaśnienia, przekonujące, że cena nie jest rażąco niska. W ostatecznym rozrachunku i tak zamawiający musi podać uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Wydaje się więc, że zmiana wygląda na kosmetyczną w tym zakresie. 

W dalszej części uzasadnienia czytamy, że "Projektowana zmiana polegająca na dodaniu ust. 2a w art. 91 jest związana z tym, że stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych, prowadzi w wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia" - o prawdziwości tego stwierdzenia wiedzą wszyscy uczestnicy rynku zamówień. "Należy więc zobowiązać zamawiających do dokonania przy wyborze kryteriów analizy, czy kryterium cenowe na pewno jest najbardziej opłacalne". Mając na uwadze, że obecnie przy ok. 90 % zamówień jedynym kryterium wyboru jest cena - należałoby uznać to za krok w dobrym kierunku.

Projekt został negatywnie zaopiniowany przez Radę Ministrów - wytknięto sporo błędów i niespójności oraz stwierdzono, że założenia są wprawdzie słuszne, jednak wejście ustawy w życie nie doprowadzi do urzeczywistnienia tych założeń. Nie mogę oprzeć się wrażeniu, że wnioskodawcy projektu nie mieli do niego zapału - chcieli dobrze i wiedzieli mniej więcej, co należy zrobić, ale projekt został napisany "na kolanie", nie do końca przemyślany. Prawdopodobnie sama koncepcja powróci w sejmie VII kadencji. Czy siódemka okaże się szczęśliwa dla wykonawców, dla zamawiających, czy też może - miejmy nadzieję ! - dla wszystkich uczestników postępowania , to się okaże.